国有土地所有权实现方式研究

　　摘要：实践中国有土地所有权实现的方式有租赁制、股权制、信托制三种方式。通过对三种方式的比较研究，笔者认为应将信托制确立为国有土地所有权的实现方式即将信托制确立为国家与国有土地资产经营公司间的法律关系模式。

　　关键词：租赁制股份制信托制

　　中图分类号：D922。3文献标志码；A文章编码：

　　我国城市土地实行的是国有制，国家是城市土地的所有者，但国家不能直接行使土地所有权，这就决定了国家必须“寻找”一个代理人，来行使土地所有权。新修订的《中华人民共和国土地管理法》规定，国务院代表国家行使土地所有权。但作为中央政府的国务院不具备市场主体三个方面的规定性，不能成为真正的市场主体，同时也不符合政企分开、政资分开的原则，所以这一新的规定，并不能保证城市土地市场有序运行。为了从根本上改变城市土地市场运行无序的状况，国务院必须再“寻找”一个机构一代理行使国有土地所有权，这个机构必须具备市场主体三个方面的规定性，且符合政企分开、政资分开的原则。根据上述要求，该机构应为独立于政府的国有土地资产经营公司。组建国有土地资产经营公司后，国有土地资产管理经营体制即为国有土地资产管理委员会——国有土地资产经营公司——国有土地资产使用者“三个层次”的机构共同构成。在这一新的国有土地资产管理体制架构中，三种机构之间的关系主要表现为以下两种情况：第一，国家与国有土地资产经营公司之间关系，具体体现为国有土地资产授权与被授权关系。第二，国有土地资产经营公司和国有土地资产使用者之间是投资和被投资关系。本文将论述国家与国有土地资产经营公司之间的法律关系模式。

　　一、国家与国有土地资产经营公司间法律关系的本质

　　国家与国有土地资产经营公司之间的法律关系本质上为国有土地所有权实现方式的问题。国有土地所有权实现的方式可以分为所有权人自己实现所有权和非所有权人实现所有权。

　　在所有权人自己去实现所有权时，要承担一切风险，所获收益是不定量的。这种方式是小农经济条件下所有权实现的主要方式。在初期，其法律结构较为简单，所有权与物不加区分，物的双重价值仅反映为物的使用与收益。合伙及独资企业的出现改变了这种简单的法律结构，物的处分权能被发现了，专门用于经营或交换的所有权制度确立了。这时候，就出现了比较复杂的共同所有权的法律结构，所有权人为实现所有权的企业工具有了最初的雏形合伙企业。企业制度的最高表现形式为法人，而法人制度的最高表现形式为公司。以法人制度的确立为肇端，一种新型的所有权法律结构出现了。我们认为，法人是所有权人自己实现所有权的工具，聘请经理人或代表人经营不过是形式，其目的是为了本人谋取利益。如公司制是所有权的实施上的权能分离的结果，所有权人与公司之间并不是民法上的平等主体之间的关系，而是投资关系。所以股东是公司真正的成员，公司的财产仍是投资人的财产，股权说到底是一种收取利益的权利，本质上是所有权的转化形式。法人的人格是法律拟制的，是人类克服自身局限性的工具，所以，在一定条件下，公司的法人面纱可以被揭开。股东在承担风险的情况下获取不定量的利益，从这一点来看，股权是所有权人实现自己所有权的高级法律结构。

　　就非所有权人实现所有权而言，这里的非所有权人包括他物权人与债权人两种，相应的其法律结构也有两种，即他物权与债权两种法律结构。首先，他物权人与所有权人之间建立了一种利益分配关系，因财产的用益而获得的收益在二者之间分配。所有权人之所以愿意让与一部分利益，是因为他可以在不承担风险的前提下获取定量的收益；非所有权人之所以要将自己的收益分配给所有权人是因为其获取所有权的需要，其获取的部分为不定量的，风险由他来承担。这样的制度设计有利于发展生产力，也较好地平衡了当事人之间的利益。权能分离反映了所有人与占有人经济利益的矛盾，使占有关系趋于复杂化，占有事实被蒙上了层次复杂的意志关系。同一物上同时存在多重支配关系，一方面所有人未必是直接占有人，直接占有人也未必是所有人；另一方面即使所有人直接占有，其所有权也常受他人某种权利的制约，如担保物权。其次，债务人与所有权人之间也建立了一种利益分配关系，但其法律结构与他物权有很大的不同。在主体所有权消灭的情况下，所有权人获得的仅是一种可期待的信用，债务人获得了物的所有权，如买卖与消费借贷；在主体原所有权不消灭的情况下，所有权人不仅保留了所有权，而且享有一种租金或费用的请求权，而债务人获得的仅为一定期间的占有或使用的债权。两种情况下的法律结构不同：所有权人与债务人之间的利益与风险分配是不同的，前者必须是有偿的，后者可以是无偿的；所有权人所获得的利益大小也是不同的，但在所有权人获得定量利益并不承担风险这一点上是一致的。最后，应注意的是所有权权能的自然分离并不必然形成他物权。比如，在货币借贷中，债务人甚至获得了货币的所有权，其对物的支配权是明显的，其代价仅为在其所有的财产上增加了一个负担。这样的债权对于所有权人来讲是十分不利的，以至于不得不借助担保物权来保障自己的利益，但不可能所有的债权上都设定担保物权。那么，当事人之间的利益只能通过调整风险与利益多少来平衡。[1]

　　二、国家与国有土地资产经营公司间的几种法律关系模式

　　土地有偿使用制度建立以来，虽然沿着所有权和使用权分离的思路进行，但却忽视了将国有土地资产行政权管理、所有权管理、实体经营、产权经营四种权能分别交给相对独立的不同权力主体行使的必要性。“两权”分离的改革中，社会行政管理权主体属政府及其社会管理部门，国有土地资产实体经营权主体属国有土地资产占有企业已成定论。而国有土地资产所有权管理主体和国有土地资产产权经营主体如何分开，成为进一步改革的难题。国有土地资产所有权管理主体、国有土地资产产权经营主体和国有土地资产实体经营权主体构成国有土地资产经营体系的主体成分，它们的建立将直接关系到国有土地资产经营资产化的进程。

　　目前，要实现国有土地资产市场化经营，关键是解决国有土地所有权实现的方式这一深层次问题。即采取何种形式监控土地公司、采取何种形式获取土地收益。借鉴国内外国有资产的实现形式，实践中国有土地所有权实现的方式有租赁制、股份制、信托制三种法律关系模式。以上方式中，属于所有权人自己实现所有权的方式为股权制。属于非所有权人实现所有权的方式为：租赁制、信托制二种模式。其中租赁制实质上属于典型的委托代理关系，具有以下特点：国家将土地资产的经营管理权让渡给企业，企业根据国家的授权范围对占有的土地资产实施产权经营与管理，其经营的最终结果或是资产增值或是资产减值都由国家来承担。这一特点与民法中规定的代理关系的基本特点是相符的。民法中规定的代理关系的基本特点是：被代理人与代理人之间基于委托或法律规定而形成的代理关系；代理人依据代理权与第三人之间发生代理行为关系；被代理人与第三人之间的代理行为的法律后果承受关系。在这种关系中，代理人既是代理权的享受者，又是代理行为的实施者。国有土地资产经营公司正是这一情况，因此它们之间实质上属于典型的委托代理关系。[2]

　　在股权制、代理制、信托制三种方式中，何种方式适合作为国有土地所有权实现的方式即国家与国有土地资产经营公司间的法律关系模式，关键看这一模式能否解决国有土地资产管理中四个相互联系的问题：一是国有土地资产的效益即保值增值问题；二是国有土地资产所有者虚位问题；三是政企不分问题；四是国有土地资产的流失问题。

　　二、国家与国有土地资产经营公司间法律关系模式的选择

　　对股权制的分析

　　1．对现有股权制的评价

　　为了建立合理有效的国有土地资产经营机制，先后推行了授权制、租赁制、股份制等，对旧体制进行了一系列改革，其中，最为典型的就是股份制改造。股份制具有两大基本功用，即：一是股份制为不同所有者创设了共存的同一经济实体——股份有限公司，并使得各单个所有者的资产基于共同接受的规则而“联合生产”；二是为所有者资产利益的实现提供特定形式，同时也为法人充分支配股东的资产创造了条件。这一功能为我国实行股份制设定了依据。近些年来的实践也让我们看到：在企业运行动力方面，股份制使外部指标强制机制变为内在利益激励机制;在企业行为规制方面，股份制使单一的行政监督管理机制变为多层次的约束机制；在企业投资方面，股份制变投资主体单一化为多元化，并提高了资源的优化配置效益；在企业成员的身份方面，股份制使劳动主体与资产主体部分地相统一。但是，股份制毕竟不是“万能制”，从我国现行的股份制改造实践来看，国家作为股东，在对股权的经营管理上，既未完全摆脱行政性手段，也未完全具备市场特征。这就不免产生了许多问题，如由于政府握有国有股占股数的绝对优势，进而干预企业的经营决策、人事任免，造成新的政企不分，国家以出资人身份出现时必然有任免企业董事长、参与董事会、决定企业发展方向和经营方针的权力，而这些权力由国家或政府行使的话，必然会造成企业经营目标受个人政治目标的左右。在股份制企业中，由于政府的管理行为与自身利益不统一，以及股份制企业的经营需要，产生了普通股吃国有股的现象，形成新的国有土地资产流失;统一的资产市场和产权市场无法形成等。

　　2．对现有股权制改造后可否确立为国有土地所有权实现方式的分析

　　克服股权制弊端的关键是产权多元化。产权多元化是指投资主体的多元化，亦即出资人的多元化，或曰狭义所有权的多元化。产权多元化为解决政企不分提供了可能性和现实性。所谓的政企分开，正确的理解应当是指作为宏观经济管理者的政府与经济运行组织形式的企业的分开，是指政府不能以宏观经济管理者的身份将政府的一些社会目标通过行政手段强加在企业身上。然而，在一元产权结构的国有独资企业的制度设定内，这一目标是很难达到的。实现不了政企分开，也就实现不了产权清晰。产权清晰是以产权结构的多元化为前提的。如果我们仔细分析一下一元产权结构的国有独资企业，就会发现，它实际上并不是一种公司制的现代企业制度。虽然我们在名义上也可以将之称为国有独资公司，但它们并不具备公司制的基本要件。国有独资公司只不过是业主制、合伙制这种自然人企业在资产规模上的延伸而已，在本质上并不是法人，而更多地带有自然人的特征。既然如此，又怎能谈得上出资人所有权与法人财产权的清晰和分离呢[3]

　　如将一元产权结构的国有独资企业进行产权结构多元化的改革，企业实行股权多元化，既有利于多渠道地筹集资金、扩大企业融资渠道，又有利于分散经营风险，促使企业真正实现自负盈亏。更重要的是，企业股权的多元化，将从体制上大大有利于企业实现政企分开。首先，股权多元化有利于推动国有企业建立真正的法人治理结构，实现规范的股份制改造。因为要组建多元投资主体的股份制企业，它在企业的产权结构、企业股东会、董事会、监事会等机构的设立以及企业法人治理结构的建立等方面，都必须由多个产权主体按照公司法程序，严格操作，认真执行，来不得半点走过场的。也只有在多元投资主体存在的前提下，股东会、董事会、经理层相互制衡的法人治理结构有了良好运转的基础，公司的治理法人性质才能真正体现出来。其次，股权多元化有利于有效地区分和隔开企业领导所有者和经营者的双重身份。在过去一些公司改制中，无论是以企业原班人员授权经营也好，或是把原政府部门改造成新的“集团公司”、“资产管理公司”也罢，企业领导往往是集所有者与经营者双重身份于一身。政企不分在这里体现得尤为明显。企业实行股权多元化改造，建立规范的法人治理之后，你是产权所有者的代表，就请以股东或董事的身份进入企业，不该对企业日常经营进行干预就不要乱干预;你是经营者，就要在经营领导班子里各就各位，该你管的就放心大胆去管，这就是各居其位，各负其责，这样做不但有利于培养一支懂经营善管理的职业经营者队伍，而且也有利于实现在“产权清晰”基础上的真正的“权责明确”。第三，股权多元化有利于各股权所有者之间的相互制约，进而有效地避免政府对企业的干预。国有独资公司因只有一个产权所有者，而这个产权所有者又是国家利益的唯一合法代表。所以产权的最终代表政府对企业的干预是不可避免的，而实行股权多元化后，国有产权的代表就成了若干股东之一，其发言权只能与其所占的股份相适应，使政府利用行政手段贯彻其行为目标遇到了其他产权主体的抵制，这对于政府对企业的过多干预无疑是一大制约，而且是体制上的制约，因而也是有效的、长期的制约。因此，股权多元化必将从体制上有力地推动政企分开。

　　此外，产权结构多元化更有助于企业治理绩效的提高。1996年，世界银行曾委托美林证券公司研究一下中国上市公司的股权结构问题，该项研究对我国1993-1995年上市的公司股东结构和公司绩效作了相关性分析，认为对于1993-1995年所有深沪上市公司的统计分析表明：公司股本结构对上市公司的业绩有着重要影响。具体说来有以下几点：⑴股权集中效应在法人股东控股的公司比国家股东控股的公司更为明显。公司绩效与法人股比重呈正相关，但与国家股和绝大多数为个人持有的A股比重呈负相关或非相关。劳动生产率随着国家股比重的增加而下降。[4]

　　构造多元化产权结构的两种途径：⑴大力发展资本市场，通过资本市场上的股权置换和兼并收购，逐渐地将过大的国有股比重降下来。当国家股的比重降低到一定程度，法人股的比重增大到一定程度后，法人股成为大股东，具有较强的资产约束，通过投票监督代理人的行为。这时候“所有者缺位”现象自然会因人格化的法人股权的到位而消失，国家股处于参股地位。法人股权不可能得到所有的因加强监督和约束而带来的全部收益，这些收益按照公司股权的比重进行分摊。这里便存在一个外部性问题，国家股和社会公众股都从公司治理绩效的提高中获得利益，而无需支付多少成本。也就是说，国家股权置于参股地位既可以避免因国家干预企业而造成的“政企不分”问题，又可以“搭便车”获得好处，这对国家而言是无成本的收益。改变国家股的性质，将国家股设置为优先股。优先股不同于普通股，它先于普通股而获得收益分配，且是事先承诺的，类似企业合约中的固定收入，风险较小，收益也较小;权利要比普通股小得多。这样做就实现了国有股权退出企业经营控制领域，真正使得资产所有权与企业法人产权的分离。一方面，更好地发挥法人股东关心公司的积极性。因为此时法人股东成为企业合约中的剩余索取者，公司经营绩效越好，法人股东获得的剩余分配越多。另一方面，由于优先股的收益是事先约定的，国家“坐受其利”，从而保值、增值任务得以实现。

　　多元产权结构本身也有一个合理化问题，产权结构的配置是否合理对于企业治理的高效并非无足轻重，不能认为所有的多元产权结构都是合理的，产权过于分散和过于集中可能都会导致企业治理绩效的降低。同时国有企业产权结构多元化改革，并不是一概而论，是有的放矢的。对于自然垄断性行业和国家规定由国有股权绝对或相对控股的特殊行业，就应该保持国有股权的控股地位，不但不能减少，而且要加强。十五届四中全会通过的《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》中，就有多处关于企业实行股份制和股权多元化的论述。《决定》第五部分：“建立和完善现代企业制度中”指出：“股权多元化有利于形成规范的公司法人治理结构，除极少数必须由国家垄断经营的企业外，要积极发展多元投资主体的公司。”

　　综上所述，一方面，克服现有股权制弊端的途径是实现产权多元化；另一方面国有土地资产经营属于自然垄断性行业，其性质决定了其应该保持国有股权的控股地位，不能实现产权多元化。这种无法逾越的两难境地决定了股权制不宜确立为国有土地所有权的实现方式。

　　对代理制的分析

　　1．代理制下的土地产权制度致使土地供应效率弱化。

　　产权是在流动与交易中产生效率，作为一种稀缺性的财产权利资源，产权不断地由效率低、利益少、资源相对过剩的地方向效率高、利益多、资源短缺的地方转移，以获得优化配置，获得最大化的利益增量。产权交易本性上是市场行为，必须遵循市场法则。产权主体通过一系列市场活动使其拥有的资产收益最大化，对于一般市场主体而言，产权主体容易明朗，契约关系清晰，经济目标单纯，只要没有人为的市场机制障碍，可以通过成本—收益分析，寻求边际收益等于边际成本这一交易临界点，企业产权交易的效率较易得到实现，即市场引导资源的流向。对国有土地资产，由于其特有的产权特性，产权交易的效率机制相对复杂化或存在某些方面的弱化。[5]

　　不同的产权制度具有不同的经济效率特征，明晰、完整的产权有助于提高资源配置的效率。

　　产权明晰度对产权交易效率的影响直接表现为产权交易量和交易费用的变化：如果一项资源没有明确的人格化主体，就将成为人们争相猎取的目标，从而造成市场秩序的混乱，引起诸多难以排解的纠纷，增加交易费用，凡与之相关的各方都想在其身上分享收益，却又不负成本、风险。如果一项资源在名义上有了明确的主体，但产权权能分割不清，产权关系模糊，亦会在交易活动中增加不必要的磨擦，产生昂贵的交易费用。例如，如果产权主体没有自由转让权，交易将受到阻滞，那么初始的资源禀赋将成为最终的资源配置。国有土地资产的“凝滞性”和“偏置性”正是此类表现；产权的安排对交易效率也至关重要。产权安排意味着对交易方式组合的选择。政府交易和市场交易都会产生交易费用，但是数量是不大相同的。各种交易方式在安排中所占的比重不同，交易费用就不同，从而交易效率也有差别。

　　由上述可见，当产权明晰度、产权安排达到最优时，利用市场机制的收益才能最大化，产权交易所付出的交易费用最小，交易效率最优。产权明晰度达到最优的途径是按普遍性、排他性和可转让性这三项规则界定产权的。普遍性是指产权界定必须涵盖社会所有资源及这些资源的所有相关用途；排他性是指产权被界定给一个经济活动单位或法人，并且仅仅是唯一的经济活动基本单位；可转让性则指资源可以自由地从一个经济活动单位转移到另一个经济活动单位，或是从原始主体转移给法人主体，如承包或租赁，或从一个法人主体转移到另一个法人主体，以实现资源的重新配置。[6]

　　国有土地产权在市场经济体制中也需要有序、有效的流动，以保障国有土地资产的保值增值，使国有土地资产在其适宜的领域内发挥其他资产形式无可替代的优势作用。由于国有土地资产自身的产权体系特征，其产权交易显现出与市场经济动作不甚相容的一面，导致国有土地资产产权交易的效率机制复杂化或弱化。国有土地资产所处的特定产权制度安排为：人们作为一个集合是稀缺资源的所有者，但具体到个人不能拥有完整的产权。国有土地资产产权通过委托——代理形式进行。按照我国国有土地资产“国家统一所有，各级政府分级管理”的运行体制，国有土地资产的最终所有者是抽象的全体人民或其意志代表国家，由其获得收益权，而资产控制权是各级政府、部门和企业经营者。在收益权与控制权分属于不同的主体的情况下，有收益而无控制权的主体在追求收益时不会去考虑资源消耗的代价；有控制权而无收益权的主体就不会认真去改进控制方法而提高收益。产权经济学正是在这个基础上界定了产权明晰与模糊的边界，认为对任一稀缺资源，如果该资源的收益权和控制权都在法律形式上或在实际习惯中归属于同一个主体，那么该资源的产权就是明晰的、完整的；反之，该资源的产权就是模糊的、残缺的。虽然在现代公司制经济中，收益权与控制权相对分离，但在私有制产权安排中，私有产权主体可以通过自由契约与“赎买”等手段实现自已的产权利益控制，各个利益主体具有获得利益的根据和保障，能在一定的条件下，根据自已的偏好，自由地选择自已的行为，并对自已的行为后果负责。而在国有制框架中，国有土地资产的收益权与其所有者不是直接相关，而是间接相关联，国有土地资产的控制权分散在各级政府部门之中，政府主管部门取得控制权收益。收益权与控制权之间存在着一个利益空间或利益陷阱，可以说，国有土地资产产权处于某种混沌状态。因此，国有土地资产产权交易效率存在某种机制障碍。

　　2．土地产权委托代理运行机制效率低下

　　委托代理特征分析

　　现代经济中，产权的运行大都是通过资产的委托—代理体制来完成的。根据现代企业理论，委托——代理关系就是一方同意代表另一方行动的关系。它实际上是一种契约。这种契约的履行一般具有两个特点：①委托人之所以要通过代理人来行使自已的一部分权能，是因为自身在知识、才能、时间、健康等方面有一系列的限制，预期收益低于委托代理关系下的收益，而一旦代理关系形成，委托人对经济活动的随机产出就不再有直接性贡献；②委托人和代理人之间存在信息不对称。信息不对称可能是客观上委托者无法观察到代理者的行为，也有可能是由于有限理性等主观因素，委托者不能高效地处理获取的信息。在委托—代理关系中，由于有限理性、信息不对称、结果的不确定性和机会主义等原因，委托代理双方各自追求自身效用最大化的行为会造成各种代理问题，使代理关系产生非协作、非效率。[7]这种因委托代理双方目标不一致而产生的代理人行为发生变异的概率称为代理风险。委托代理关系的一般模型如下：

　　委托人的目标实现情况可以表示为：maxEV[F，Q，A*，S]。它说明委托人的效用水平是对代理人付的报酬）、代理人的产出水平、最优投入水平和状态变量的函数。其中，除报酬方案F以外，其余的变量都在委托人的可控范围之外。因此，委托人设计契约的着力点是以提供合适的报酬的方式吸引代理人投入到一定水平，从而实现自身效用V的最大化。

　　至于国有土地资产信托管理的监督制约机制的设计，在第一层信托关系中，通过完善和加强全国人民代表大会制度的监督制约机制是完全可以完成的，并不需要付出额外的监督成本。在第二层信托关系中，经营性国有土地资产的目标相对单一，利用信托关系既有的监督制约机制就足够了，作为初始委托人和最终受益人的全国公民、全国人大及作为中间委托人的政府都有监督权利，又受到法律和信托契约的约束，委托人有权撤销信托和更换受托人，这种市场进出淘汰机制、责任追究制等都会强化国有土地资产经营的监督，降低监督成本。